A primeira parceria que for concretizada no Brasil determinará o sucesso, ou não, do instituto das PPPs. Se os preceitos instituídos pela norma forem respeitados, a nova modalidade de concessão do serviço público terá vida longa e promissora, tanto para os investidores e parceiros privados quanto para a população.
Contudo, o esforço governamental para convencer parceiros e financiadores privados da seriedade estatal em honrar suas obrigações contratuais de longo prazo não será suficiente para que as parcerias se concretizem. O que está em discussão é justamente como garantir, de forma rápida e eficaz, o cumprimento das parcerias. Em tese, pela norma federal, se houver o descumprimento do contrato pelo ente público, os parceiros e financiadores privados teriam condições de executar as garantias oferecidas no contrato.
Na Inglaterra, o primeiro país a concretizar essa modalidade de concessão da prestação do serviço público, o fato de o Governo se obrigar contratualmente a efetuar os pagamentos oriundos de um projeto de PPP é, em si mesmo, uma excelente garantia de receita, firme e duradoura, posto que o Governo britânico, historicamente, cumpre com seus contratos.
No Brasil, entretanto, a realidade é outra. Com a mudanças de chefes do poder Executivo, é comum ao novo governante não honrar obrigações que tenham sido assumidas por seu predecessor e que venham a comprometer o orçamento público que entende ideal, conforme suas prioridades. Nesse contexto, o exame das PPPs está relacionado com a eficácia das garantias que serão prestadas pelo governo para a obtenção do financiamento dos projetos.
As garantias às obrigações pecuniárias assumidas pela Administração Pública em contratos de PPP estão listadas no artigo 8º da Lei das PPPs, sendo que dentre elas, destacam-se as garantias prestadas por FGP — Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas. O FGP federal está cotado para ser formado, inicialmente, por ações de empresas com liquidez no mercado, como por exemplo as ações da Petrobras, do Banco do Brasil e Cia. Vale do Rio Doce.
O FGP terá por finalidade única garantir as obrigações pecuniárias da Administração Pública Federal em contratos de PPPs. O FGP por suas características e flexibilidade será, certamente, o mecanismo mais utilizado para a concessão de garantias e contra-garantias em projetos de PPPs, no âmbito da administração federal.
As características do FGP agradam aos prováveis financiadores das PPPs, tendo em vista que a norma permite que os financiadores do projeto recebam diretamente as indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos garantidores das PPPs, além da possibilidade de emissão de empenho em nome deles, em garantia às obrigações pecuniárias da Administração Pública.
Sendo as PPPs uma tentativa normativa para superar a “limitação” do modelo tradicional de concessão de serviços públicos, que por falta de garantias, há tempos, não têm atraído investimentos privados na medida das necessidades brasileiras. As garantias prestadas ao parceiro privado serão vitais para a determinação do sucesso inicial das parcerias.
O CGP — Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal definiu o Banco do Brasil como a instituição que vai gerir os ativos do FGP, que terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas. O que se examinará agora no mercado é a segurança da relação e conduta desse futuro gestor em com a composição do FGP.
A escolha do Banco do Brasil como gestor do FGP revela a intenção do governo federal em liberar o Bndes e a Caixa Econômica Federal para atuarem mais como investidores e financiadores nos projetos de PPPs, situação que mais se aproxima do histórico de ação desses bancos. Ainda que o Banco do Brasil seja uma instituição que transmite segurança jurídica e financeira para o mercado e possíveis financiadores das parcerias, resta ser definido ainda as normas e regimes que e regularam o funcionamento do fundo.
De qualquer forma, o FGP é fundamental para a concretização das primeiras PPPs. Como um mecanismo de controle dos riscos envolvendo o investimento privado nas PPPs. É considerado nesse momento o fator essencial para a implementação das PPPs. Segundo governo federal há mais de vinte projetos considerados prioritários, mas no ritmo das implementações normativas e definições estratégicas até então levadas a cabo, nem um sexto desses projetos serão contratados nos próximos seis meses. Muito pouco e aquém das necessidades estruturais do Brasil.
Eis a máxima prolatada nos últimos tempos: “Normas ruins podem ser bem aplicadas, mas ainda que a norma seja boa, sua concretização depende de um bom aplicador.” Nesse sentido, ao bom administrador “meia” norma basta para uma atuação legal, moral, proba e eficaz; para o mau administrador não há ordenamento, por mais completo que seja, que o faça atuar.
Renato Poltronieri é advogado de Demarest e Almeida Advogados, especialista em Direito Público, mestre em Direito Constitucional, Político e Econômico, e doutorando em Direito pela PUC de São Paulo.
Artigo publicado originalmente em Consultor Jurídico.