Estamos em 2019 e é cada vez mais comum ver casais procurando clínicas de fertilidade a fim de realizarem o sonho da paternidade/maternidade, haja vista que o procedimento está ficando cada vez mais acessível e moderno. Mas e quando os planos são interrompidos por alguma intercorrência ou tragédia? A ausência de legislação nesta seara tem causado danos Brasil afora. O que fazer para se precaver?
Primeiro é preciso rememorar o contexto da fertilização. Após a decisão pela fertilização in vitro, o casal passa por uma série de tratamentos antes de colher o material genético de ambos. Depois da colheita, é feita a “junção” dos materiais e resulta no que conhecemos como embrião. Ou seja, trata-se da fecundação do óvulo com o sêmen.
Em grande número dos casos, além dos embriões utilizados – que resultaram em uma gravidez positiva-, sobram outros congelados. A problemática se inicia quando, diante desse quadro, depara-se com o divórcio do casal ou a morte de um deles.
Nesses casos, poderia um dos dois utilizar esse material genético? Poderia a ex-esposa solicitar à clínica a inseminação daquele embrião? Poderia o ex-marido requerer a utilização daquele embrião em outra mulher? Qual destino deve ser dado aos embriões nesse caso?
O Conselho Federal de Medicina, através da Resolução nº. 2.168/2017 aduz o seguinte: “(…) No momento da criopreservação, os pacientes devem manifestar sua vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões criopreservados em caso de divórcio ou dissolução de união estável, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.”
Contudo, a Resolução acima não tem força de Lei e, em razão disso, não tem tanta efetividade dentro das clínicas de reprodução. Dessa forma, como não há em nosso ordenamento jurídico Lei que regulamente esse tipo de situação, o ideal é que o casal, na ausência de providência tomada pela clínica, ainda que pareça muito remota a hipótese de divórcio, celebre por conta própria um documento particular, no qual informa o destino que será dado aos embriões nesses casos.
Para as partes envolvidas não se trata apenas de embriões criopreservados. São vidas e, em muitos casos, a única chance de se ter um filho biológico, caso o divórcio ou a morte ocorram antes de finalizado o tratamento.
Mas, a sensação de que “não vai acontecer comigo” que nos acompanha diariamente, nos impede de agir de forma precavida. Como consequência, há inúmeros embriões congelados no país que não têm destino certo. Da mesma maneira, há um crescente número de casos nas mesas dos Juízes aguardando que, através de princípios éticos, analogia e outros fatores, se decida sobre o futuro desses embriões.
É importante destacar que o ideal é que a clínica siga o disposto na referida Resolução do CFM e faça um termo de disposição de vontade do casal quanto ao destino daquele material genético. Isso beneficia inclusive a própria clínica que, em alguns casos, acaba inserida no meio desse litígio judicial.
Convém ainda dizer que a clínica está autorizada pela mesma Resolução a descartar os embriões criopreservados após o terceiro ano de congelamento, caso haja descumprimento contratual quanto à preservação. Tal fato nos leva a crer que possivelmente em uma Ação Judicial que se discute o futuro desses embriões, deve-se requerer liminarmente a intimação da clínica pela manutenção do material, até que se defina a situação no trânsito em julgado do processo.
Um embrião não é bem patrimonial, de modo que não se discute em inventário e muito menos se divide em partilha de bens no processo de divórcio. Muitas outras questões problemáticas estão envolvidas em casos como esse. Por exemplo, há situações em que um dos ex-cônjuges, por tratamento de doença grave, fique totalmente infértil e a única esperança de ter um filho biológico é o uso desse embrião. Por outro lado, ao utilizar o embrião por força judicial, via de regra, não impede que aquele filho possa requerer o reconhecimento da paternidade futuramente, ou até que se estabeleça no futuro vínculo afetivo do filho com o ex-cônjuge. Tudo pode acontecer considerando que não se trata de “doador” desconhecido e sim de uma relação que foi desconstruída.
Muito se afirma que, nos casos da morte do marido antes da fecundação, sua vontade de procriação era presumida, assistindo razão à esposa que requer a utilização daquele embrião. Contudo, ainda que pareça óbvia esta vontade presumida, caso não haja autorização formal prévia, a clínica não deve fornecer o material sem ordem judicial.
O que ocorre é que a falta de prévia disposição de vontade formal e de legislação regulamentadora faz com que o ex-casal ou o cônjuge sobrevivente procure o Poder Judiciário para a solução desse conflito. Por essa razão, recomenda-se aos casais que estão em tratamento de fertilização, que formalizem, com registro em cartório extrajudicial, a vontade de ambos nos casos de morte ou divórcio, seja através da clínica ou de forma particular. A precaução nesse caso evita os transtornos acima descritos.
Contudo, caso a situação seja outra, se a separação do casal ou morte de um deles já tenha ocorrido sem a formalização de vontade e há o desejo de utilizar embrião sobressalente, a única saída é procurar amparo judicial.