Uma expressão corrente nos meios judiciais, policiais e no dia a dia dos advogados tem sido:”garantismo”. Expressões como “este juiz é garantista”; “este Delegado é garantista”; “esse pessoal dos direitos humanos, são garantistas”. Afinal, o que se quer significar com essa expressão? Será mais uma do tipo “direitos humanos é coisa de bandido”? O Direito Penal sempre andou a reboque dos fatos; sempre sendo ultrapassado pela cultura, mudanças sociais, novos comportamentos, etc. Em algumas sociedades, admite-se até que ele legitime a subtração da própria vida; e em todas as outras, permite-se que se restrinja a liberdade individual através da materialização das normas que lhes são afeitas.
Excessos são cometidos, injustiças, etc. Daí, o princípio garantista. O que vem a ser ele? O princípio da proibição de excessos é uma das bases do Sistema Garantista idealizado por Ferrajoli. Ele decorre do princípio da proporcionalidade, limitando a atuação estatal voltada ao escopo primacial de restringir a liberdade individual. Impõe o princípio que atividade nesse sentido deva ser adequada, necessária e proporcional, tudo dentro dos parâmetros inerentes ao Estado democrático de direito, que prima pelo respeito à dignidade da pessoa humana e ruptura entre moral e direito dentre os fatores que instruem a noção valorativa de adequação, necessidade e proporcionalidade.
Sob o ponto de vista do direito material, há uma excessiva criminalização de condutas: movimentos sociais, manifestações de torcidas de futebol; condutas homossexuais e outras. Assim, na atuação do Estado como garantidor da lei e da ordem públicas, há que se buscar a formatação de uma legislação processual que se equilibre entre a garantia dos direitos individuais (proibição de excessos) e a garantia de proteção da coletividade (proibição de proteção deficiente). Desse modo, ao aplicador da lei, ao executor de ordens judiciais, não cabe selecionar destinatários específicos das normas penais, mas sim bens jurídicos a serem protegidos, e o grau de proteção que eles irão receber.
Na prática, o que vemos é que muitas vezes, a ação da polícia e até do Judiciário, acaba transversalmente se direcionando a determinados grupos sociais, geralmente aqueles mais marginalizados do sistema social, estigmatizados. E isto fere o garantismo legal: assegurar aos menos favorecidos mecanismos de controle dos arbítrios estatais. No Brasil de hoje, os crimes de peculato, corrupção ativa e passiva, além dos crimes próprios de agentes políticos previstos em leis especiais, são tratados com certa permissividade. Não se considera que, mesmo sem uma violência imediata, tais crimes proporcionam a uma grande parcela da população sofrimento incomensurável (por exemplo: quando o gestor público desvia dinheiro da saúde, pode condenar à morte toda uma coletividade de pacientes que não podem custear um tratamento particular). O problema da segurança está basicamente na falta de investimentos e de prioridade dessa área na agenda política do País. A afirmação é do conselheiro federal da OAB, Cezar Roberto Bitencourt, criminalista respeitado em todo o País. Ele considera até uma ironia quando autoridades dizem que é necessário combater o crime organizado.
"O crime organizado está hoje nos palácios – já não está mais nem nos porões dos palácios como antes – e o que está aí nas ruas é o crime desorganizado comandando a sociedade organizada", afirmou. Ele sugeriu que dessa tarefa de combate, além dos poderes constituídos, participem ativamente a mídia, as ONGs e toda a sociedade civil brasileira. Se ser garantista é defender a correta aplicação da lei, sem distinções de pessoas e com equidade, sou garantista.
Aurremácio Carvalho é advogado e ex-ouvidor de polícia de Mato Grosso.