A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso negou pedido de inconstitucionalidade de alguns artigos da Lei 11.343/2006 que, conforme o apelante, estaria em contrariedade com outras normas. O acusado, condenado por tráfico de drogas, com isso, pleiteava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Com essa decisão, ele deverá cumprir pena de três anos e oito meses de reclusão em regime inicial fechado e a pagar 360 dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos (Apelação nº 104873/2008).
O apelante foi condenado às penas previstas nos artigos 33 e 40, inciso V, da Lei que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Ele foi preso em setembro de 2007 pela Polícia Rodoviária Federal, quando trafegava em um veículo com 17,8 kg de cocaína. A droga estava camuflada no interior do carro. Nas alegações recursais, requereu a declaração incidental (aplicável ao caso) de inconstitucionalidade da expressão “vedada à conversão em pena restritiva de direitos” contida no parágrafo 4º do artigo 33 e no artigo 44 da Lei nº 11.343/06, e no parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos), com a nova redação inserida pela Lei nº 11.464/07. O apelante fundamentou sua apelação na contrariedade de tais dispositivos aos direitos fundamentais da isonomia e individualização da pena.
A relatora do recurso, desembargadora Shelma Lombardi de Kato, esclareceu que antigamente havia casos em que o Poder Judiciário deferia a substituição da pena desde que fosse inferior a quatro anos e o réu preenchesse os demais requisitos do artigo 44 do Código Penal, que dispõe acerca das penas restritivas de direito em substituição às privativas de liberdade.
Entretanto, para a magistrada, no caso em questão, é patente a quantidade de droga apreendida, quase 18 quilos de cocaína, que seria levada de Mato Grosso para Minas Gerais. A desembargadora explicou que a potencialidade ofensiva é acentuada e a substituição pretendida nesse contexto encerraria indisfarçável ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além de violar o artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. Esse artigo versa que a lei considerará entre os crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura e o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas.
Ainda conforme as ponderações da relatora, na Constituição Federal há previsão expressa de crimes mais graves, os quais devem receber atenção especial do legislador e do julgador por ocasião da observância ao princípio da individualização, nas fases legislativa, judiciária e de execução. Neste sentido, concluiu que cabe ao juiz, analisando caso a caso, verificar se a hipótese é ou não de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
A votação também contou com a participação do desembargador Rui Ramos Ribeiro (1º vogal) e da juíza substituta de Segundo Grau Graciema Ribeiro de Caravellas (2ª vogal).